本文通过对西方主要发达国家法院以及欧洲人权法院和欧盟法院有关著作权的最新案例进行分析和比较（尤其是合理使用理论以及艺术创作自由对于西方法院审理著作权案件的日益增长的影响），以阐明当代著作权保护的法律边界及其变化发展。作者指出，两件外形相似的艺术作品，在部分公众眼里，也许其中之一是剽窃和抄袭，而在部分业内专家眼里，也许却是合理的借鉴。但是归根结底，是抄袭还是合理使用，终究是一个法律问题。
关键词： 著作权 美术作品 三步检验法 合理使用理论 艺术创作自由
Abstract: Between two pieces of similar-looking artworks, one of them may be regarded as plagiarized in the eyes of part of the general public, whilst in the eyes of some fine arts experts, it may be considered as a reasonable reference and fair use. Yet, plagiarism or fair use – it is eventually a matter of law. This article will analyze and compare the latest case-law of copyright in the courts of several major western developed countries, as well as the European Court of Human Rights and the European Court of Justice. It will in particular focus on how the fair use theory as well as the freedom of artistic expression have more and more impact on copyright cases in courts, so as to demarcate the legal boundary of contemporary copyright protection and to expound its evolution and development.
Key Words：copyright; the works of fine art; three-step test; fair use theory; freedom of artistic expression
一 概论
在某世界知名风景区山顶悬崖处有一颗千年古树，每天都有成百上千的游客从同一或者类似角度对着大树拍照，无数相同或高度相似的照片发布在FACEBOOK，INSTAGRAM以及世界各国各种语言媒体，在当今这个网络资讯爆炸的时代，普通公众，美术学者以及相关法院将如何判定，是不是某些摄影作品侵犯了另外一些摄影作品的著作权？
事实上，两件外形相似的美术作品，是抄袭还是合理使用？并不是一个简单的凭个人主观看上去像不像的问题。世界美术史上，不同时期不同流派艺术家之间的学习临摹和相互影响是司空见惯的事，外形相似的艺术品更是比比皆是，并不能够简单粗暴地用剽窃和抄袭来定义。
例如Henri Matisse的名作 – 蓝衣女人（1937）
例如梵高的作品：雨桥/李树/艺妓（图三，图四，图五）和日本艺术家Hiroshige以及Keisai Eisen作品（图六，图七，图八）
例如Manet的名画Olympia （1863）（图九）和意大利画家Titian的Venus of Urbino（1534）（图十）以及Giorgione 的Sleeping Venus（1510）（图十一），谁又抄袭了谁？
又例如Walker Evans反映经济大萧条的摄影名作 Alabama tenant farmer wife（1936）和Sherrie Levine 的重拍作品 After Walker Evans （1981） （图十二）。事实上，左边是原作，而右边只是作者对原作的重拍。视觉效果几乎是一模一样，只是作品名称换了（或者说是作者想要表达的思想内容不一样了）。根据佳士得（Christies）的拍卖纪录，原作拍卖价约为14万美金而重拍作品约为3万美金1。
美术史上类似的例子举不胜举。所以归根结底，判断一个作品是否涉嫌抄袭，还是合理借鉴，一个人主观上认为看上去很像，而另外一个人可能看上去觉得实质性差异很大，因为对于同一个作品，一千个人可能会有一千种不同的欣赏理解和看法。所以著作权的争议，终究是一个法律问题，即在法律上如何界定著作权保护的边界和范围。
二 主要国际公约和美欧的立法和判例
目前关于著作权的国际公约主要有《伯尔尼公约》、ＴＲＩＰＳ、《世界知 识产权组织版权条约》（ＷＣＴ）、《世界知识产权组织表演与录音物条约》（ＷＰＰＴ）、《北京条约》和《马拉喀什协定》。世界各国的相关立法也普遍保护作者的著作人格权与财产权利。一般来说，著作权保障的是思想的表达形式，而不是保护思想本身；同时著作权也是有期限的权利，在一定期限经过后，著作财产权即归于失效，进入公有领域，任何人皆可自由利用。
值得注意的是，无论是根据国际公约还是世界各国的相关立法，即使是在其保护期间内，著作权也从来不是一种绝对权利。也就是说，即使未获作者同意，只要符合“合理使用”的规定，其他人亦可利用。比如说从教育或者研究以及新闻报道等角度或出于其他公益目的使用其作品，都不属于侵权行为。例如《伯尔尼公约》的第十条，欧盟信息社会指令（ISD 2001）第五条，都明确规定了对著作权的合理使用（fair practice）的各种例外2，以平衡著作权人与整个社会对其作品进一步使用之利益。
在美国，1976年著作权法第107条规定了合理使用（fair use）的四个因素，以确定特定用途是否为合理使用，包括使用的目的和性质，受版权保护作品的性质，所用原作品部分的数量和实质; 以及对原始作品的使用对市场（或潜在市场）的影响3。
加拿大2012年的立法更进一步。根据其著作权法29条规定，以研究，私人学习，教育，模仿或讽刺为目的的合理使用（fair dealing）不侵犯版权。尤其是29条第21款进一步明确规定，在以非商业目的创作新作品或其他主题时，个人使用已发布的或以其他方式向公众提供的现有作品或副本，不对现有作品的利用或潜在利用产生重大或财务上的不利影响，或在现有或潜在的市场上，新作品不能替代现有作品，则并不构成侵犯版权的行为4。
在Capmpell v. Acuff-Rose Music （1994）一案中，美国最高法院明确确定，不能因为模仿作品的商业性质就假定其是不公平地使用受版权保护的作品。 相反，模仿作品的商业性质只是在合理使用调查中应该权衡的一个因素5。
法国巴黎地区法院在Koons v. Bauret一案中也确定，仅从杰夫.昆斯 (Jeff Koons)从他的艺术中赚钱的事实,并不能就得出他的艺术创作具有商业目的的结论6。
美国最高法院在Capmpell一案中进一步阐明，审查一件新的作品是否是侵犯在先作品的著作权，主要应该审查该新作品是否具有创新和变革性（transformative）。 即它是否添加了新的东西，具有进一步的或者更多的目的或不同的特征，是否使用新的表达形式，赋予新的意义或者带来新的信息来改变第一个。如果答案是肯定的，那么使用就是变革性的7。事实上，我们可以看到，美国最高法院的法官通过判例法重新解释了1976年著作权法第107条规定的合理使用（fair use）的四个因素，新作品是否具有创新变革性成为判定是否存在侵权的决定性因素，而其他因素的重要性则在下降。
Cariou v. Prince (2013) 一案也引起了艺术界的极大兴趣和关注。Richard Prince（理查德·普林斯, 当代最富有的艺术家之一，以其 ‘拿来主义’的appropriation art而闻名），被摄影师Patrick Cariou 指控其作品侵权。普林斯的涉嫌作品涉及复制Cariou的原始照片进行各种转换，包括打印，增加尺寸，模糊或锐化，添加内容（有时是彩色），有时将多张照片合并或与其他作品合成（例如下图十三）。2011年3月纽约南区法院（SDNY）一审判决认为Prince的作品侵权并命令将未售出的作品扣押和销毁。2013年4月，第二巡回法院推翻了SDNY的一审判决，认定Prince的大部分作品经过美学比较检测（aesthetics test），对于 “合理的观察者” (reasonable observer) 来说确实具有 “变革性” ，因此属于合理使用。最高法院接着驳回了Cariou的司法审查请求。该案最终于2014年双方和解解决8。
作者认为，本案的问题在于，第二巡回法院在裁定作品确实具有 “变革性” ，因此属于合理使用的同时，并未清楚设立美学比较检测（aesthetics test）的规范准则。而且，法官本身是否具有审查艺术作品质量和意境（qualities and conceptions）的能力也值得合理怀疑。不管怎么样，我们可以看到，在英美判例法系，法院尤其是高等法院的法官在审理著作权案件里，确定涉嫌作品是否具备创新和变革性，是合理使用还是侵权，具有相当大的自由裁量权。法院通过判例的积累和更新，不断调整著作权保护的标准和边界，以适应科技，社会以及艺术本身的发展和变革。
而在大陆法系，不同于英美法系主要由法院法官来酌情确定‘自由使用的标准’这样一个开放系统，大陆法系一般以立法的形式用封闭清单的方式来穷尽列举著作权保护的限制与例外（如上述的欧盟ISD指令第5条第1-4款，从教育或者研究以及新闻报道等角度或者是出于其它公益目的使用其作品，都不属于侵权行为）。所以两者的区别主要在于，在大陆法系法院，法官在审理具体案件里一般必须以封闭清单为主要法律依据，法官的自由裁量权比较有限。
需要指出，和英美法系合理使用理论并行的大陆法系的三步检验法（three-step test）。《伯尔尼公约》、ＴRIPS、《世界知识产权组织版权条约》（ＷＣＴ）、《世界知识产权组织表演与录音物条约》（ＷＰＰＴ）、《北京条约》和《马拉喀什协定》，对“三步检验法” 均有明文规定。仅以欧盟信息社会指令（ISD 2001）为例，其第5条1-4款在确定了对于著作权保护的各种限制和例外封闭清单之外，通过第5款继续限定，第1,2,3和4款规定的例外和限制仅适用于某些特殊情况，这些特殊情况不得与作品的正常使用相冲突，并且不得无理损害权利人的合法利益9。我们可以看到，特殊情况，正常使用，合法利益这三个步骤都是非常抽象的用语，所以“三步检验法” 作为国际通则意义上的一般条款，还是给欧洲大陆各级法院的法官提供了一定的弹性空间，以在具体案件里平衡权利人、使用人以及社会公众的利益10。
欧盟最高法院（CJEU）在Infopag11，Football Association Premier League12 等案中一再重申成员国法院在保护著作权人的著作权的基本立法原则下，对于著作权保护明文规定的各种限制和例外，必须严格依照“三步检验法”解释其意义。
三 艺术创作自由对著作权的限制
近年来，在著作权保护领域非常值得注意的一个重要发展趋势就是基本人权特别是艺术创作自由（freedom of artistic expression）对西方传统著作权保护领域边界的不断限制和侵蚀。
虽然传统上一直认为，版权绝对不受言论自由的影响13。但是从Eldred v.Ashcroft14 （2003）案件以来，美国最高法院对此立场开始有所软化松动，认为版权一般不受言论自由的影响。也就是说，最高法院承认，在某些特殊情况下，言论自由也可能对著作权进行限制。
在欧洲，早在1959年就根据《欧洲人权公约》设立了欧洲人权法院，任何人认为自身权利受到本公约缔约国的侵害时，皆可向欧洲人权法院提起诉讼15。而随着2009年里斯本条约的生效，《欧洲联盟基本权利宪章》（Charter of Fundamental Rights of the European Union）也同时生效，具有约束欧盟成员国的效力16。也就是说，欧盟各成员国法院法官必须根据欧盟法律体系提供的基本权利和合理性原则来解释其国内法律，以确保各种权利之间的公正平衡。
在此立法背景下，欧洲人权法院（ECHR）在Ashby Donald （2013）一案里阐明，欧洲人权公约第10条所确立的言论表达自由是民主社会的构成基石，是社会发展和个人进步的基本条件之一，所以即使是在明显的侵犯著作权的案件里，成员国法院也有义务应审查其判决结果对于言论和表达自由的限制是否是一个民主社会所必需的和适当的。欧洲人权法院在本案中进一步阐述，对著作权的保护，应该只是对于言论和表达自由的一个法定例外（exception），成员国法院应该慎重处理两者之间的平衡，特别是涉及到政治和艺术的表达自由17。
荷兰最高法院在GS Media BV v. Sanoma BV and others 一案中重申了欧洲人权法院的观点，上诉法院有义务应解释和审查，在具体个案中著作权的保护时对于言论和表达自由的限制，是否是一个民主社会所必需的和适当的18。
事实上，早在2000年，德国联邦宪法法院（BVerfG）审理 Germania 3 （2000）一案时就面临这样一个法律问题，剧作家Heiner Müller 在其新作品Germania 3里，引用了整整四页Bertolt Brecht的作品内容：这是对著作权的明显侵犯，还是基于艺术创作自由的合理使用？- 法院最终判定不构成侵权19。
十六年之后，在著名的Metall auf Metall（2016）一案，德国联邦宪法法院进一步阐明了其立场。案件起源于德国女歌手Sabrina Setlur在1997年其第二本个人专辑Die Neue S-Klasse里创作的一首新歌Nur Mir中反复引用了另外一个德国知名乐队Kraftwerk的歌曲Metall auf Metall（1977）的音乐节奏20。联邦最高法院（BGH）判决认为，未经著作权人的许可，擅自挪用受版权保护的哪怕只是一小部分音乐片段，也属于侵犯权利人的著作权，不构成‘合理使用’21。
联邦宪法法院推翻了BGH的这个判决。联邦宪法法院认为，法院必须在保护著作权和保护艺术创作自由之间找到一个恰当的平衡。如果艺术家进行创作时引用素材必须事先得到原著作权人的许可，艺术家创作新的作品时将面临严重的法律的不确定性，整个社会艺术和文化的发展将会因此受到严重的制约22。
作者认为，经过长达十九年的漫长诉讼，德国联邦宪法法院的最终的有利于保护艺术创作自由的裁决在著作权判例里具有里程碑的意义。事实上，如果艺术家在每次创作新作品时都必须首先进行自我审查（self-censorship），而且每次引用素材时都必须事先得到原著作权人的许可，艺术家将不仅面临严重的法律上的不确定性，同时也将付出太多额外的时间成本甚至经济支出。实践中，由于世界各国版权制度的复杂性，有时候，艺术家费尽心力也不一定可以找到真正的原著作权人，而且有时候，原著作权人也可能不会同意艺术家的引用。所以整个社会的交易成本都会极大增加，从而窒息全社会的艺术和文化的创新和发展。
法国最高法院也在Klasen v. Malka (2015)一案中首次确定了艺术创作自由在法国著作权保护领域的法律地位。此案中摄影师阿利克斯·马尔卡（Alix Malka）于2005年在意大利女性杂志Flair上发表了三张有化妆模特的肖像照片。Malka后来发现，这些照片的复制品未经他的授权被纳入居住在巴黎的德国画家Peter Klasen的一些画作中（见下图十四原照片，以及图十五，新绘画作品）。Malka提起版权诉讼。 2012年，巴黎初审法院驳回了他的诉讼请求，但第二年巴黎上诉法院撤销了一审判决并判给他50,000欧元赔偿金。案件最终送达法国最高法院。最高法院在2015年指出，必须在版权保护与保护第三方言论自由（包括艺术表达）之间取得公平平衡。由于巴黎上诉法院未能正确地进行这一评估，最高法院将案件移交凡尔赛上诉法院重新审理23。
2018年凡尔赛上诉法院在仔细审查和权衡著作权保护及艺术创作自由之间的平衡之后，最终还是裁定Klasen侵犯了Malka的经济和精神权利，其决定性的理由是新的绘画作品并不真正具有对原始照片的创新和变革性24。但是：在什么意义上新作品才具有变革性？在这里，我们可以看到前述的美国最高法院Capmpell v. Acuff-Rose Music （1994）判例对当代著作权的深刻影响：新作品是否具有变革性（transformative）成为判定是否存在侵权的决定性的因素，而其他因素的重要性则在下降25。
总的来说，欧盟法院强调各成员国法院在保护著作权人的著作权的立法原则下，对于著作权法明文规定的各种限制和例外，必须依照“三步检验法”做严格地解释，即法律明文规定的例外和限制仅适用于某些特殊情况，这些特殊情况不得与作品的正常使用相冲突，并且不得无理损害权利人的合法利益。而单独依赖言论和表达自由来限制著作权似乎也仅限于特殊情况；凡尔赛法院的判决也证实了这一点。
但是，未来的发展趋势是什么？言论表达及艺术创作自由将仅适用于特殊情况，还是会进一步侵入和蚕食传统著作权保护的领域范围，成为限制著作权的法律一般条款？原作者是否有权得到一定的合理补偿？通过什么样的机制得到补偿？
欧盟委员会在2008年发布绿皮书，提出了将言论表达及艺术创作自由作为限制著作权保护的一般法律条款的可能26。欧盟议会在2015年也发布决议，希望解决著作权保护法律和基本人权之间的内在冲突，肯定了欧盟委员会提议的增加艺术创作自由作为一般法律条款的可能性27。作者认为，在两大法系相互影响日益加深的今天，欧盟与其将艺术创作自由作为一般法律条款加入到对著作权限制的封闭清单，不如参考加拿大2012年的立法，给“三步检验法”适当松绑，扩大“合理使用”（fair use）的范围。
如前所述，根据加拿大著作权法尤其是29条第21款的规定，在以非商业目的创作新作品或其他主题时，个人使用已发布的或以其他方式向公众提供的现有作品或副本，不对现有作品的利用或潜在利用产生重大或财务上的不利影响，或在现有或潜在的市场上，新作品不能替代现有作品，则不构成侵犯版权28。我们认为，加拿大的立法定义比以新作品是否具有变革性（transformative）为判定是否存在侵权的决定性要素，在实践中更加具备可操作性，而且也从很大程度上解决了著作权保护法律和基本人权之间的内在冲突问题。（限于本文的篇幅，作者在此不做进一步的具体分析）。
四 结论
综上所述，判断一件艺术作品是否涉嫌抄袭，还是合理使用或者借鉴，一千个人可能会有一千种不同的理解和看法。事实上，由于当代知识产权制度的无比复杂性，一件表面上看去并不十分相似的作品，有时候却可能侵犯了另外一件作品的版权，而有时两件看上去完全相同的作品，却不构成侵权（如前述的图十二After Walker Evans 1981）。所以著作权的争议，终究是一个法律问题，即在法律上如何界定著作权保护的边界和范围。我们不能够仅仅凭个人的主观印象即对艺术家及其作品做有罪推定。
在一个文明理性的民主社会，无罪推定和疑罪从无是现代法治的基本准则。一件新艺术作品是否在原作品的基础上具有创新和变革性（transformative），不是一个简单或肤浅的舆论问题，而是一个复杂而深刻的法律问题。我们看到，西方社会的主流观念是，既要保护原作者的著作权，也要保护言论表达及艺术创作自由，通过法律来实现两者之间的利益平衡，以促进艺术文化的发展和繁荣，增进社会整体的公共利益。
我们看到，随着科学技术发展的日新月异，新的艺术表达形式不断涌现，世界各地著作权法的发展同时也在与时俱进。比如日本最近大尺度修改了其《著作权法》，原则上允许互联网和高科技企业可以不经过著作权所有者同意直接使用著作物，并且只惩罚明显损害所有者权益的恶性行为29。今年三月，欧盟议会也批准了新的欧盟著作权指令。其中最具争议的是第11条和第13条30。第11条提出了“链接税”，允许出版商向社交媒体平台和谷歌新闻等内容集成服务商索取许可费；而和艺术家息息相关的第13条，则对YouTube、Facebook和Google等平台赋予了更多的责任，以确保受版权保护的作品不在其平台上非法共享。可以设想，未来越来越多的网络平台会使用图像过滤器等技术手段，而艺术家上传作品将会越来越难。不禁令人深思，新的法律对著作权的保护，对合理使用原则，以及对艺术创作自由，究竟会带来怎样的深刻影响？
作者 Dingsheng （Jack）CHEN
比利时布鲁塞尔律师公会 注册律师
欧盟知识产权局注册代理律师
（本文仅供学术交流参考，不代表作者对其代理的案件做出任何评论，包括在比利时各级法院，欧盟知识产权局以及欧盟法院已结案的案件，也包括正在处理中的案件。版权所有©，本文所引用所有图片皆来源于网络，若需转载请事先联系作者以征求其许可，联系邮件 d.chen@avocat.be )
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1 链接 https://perma.cc/L8G9-S36T 以及 https://perma.cc/2EUP-U8FR
2 https://www.wipo.int/treaties/en/text.jsp?file_id=283698 以及
Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32001L0029
3 Copyright Act of 1976, Pub. L. No. 94-553, 90 Stat. 2541 (codified 17 U.S.C. §§ 101-810)
4 Copyright Act, R.S.C. 1985, c C-42, s. 29.21 (Can.).
5 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994)
6 TGI Paris, Mar. 9, 2017, No. 15-01086 (Fr.).
7 Id 5.
8 Cariou v. Prince, 714 F.3d 694 (2d Cir. 2013)
9 Id 2, Article 5(5) ISD EU.
10 例如法国最高法院 Mulholland Drive 案，case 05–15824, 2006。 海牙法院案例 case no. 192880, Rechtbank Den Haag, March 2, 2005。
11 CJEU， 16 July 2009，case C-5/08.
12 CJEU， 4 October 2011，case C-403/08.
13 Harper & Row Publishers Inc. v. Nation Enterprise, 471 U.S. 539 (1985).
14 Eldred v.Ashcroft, 537 U.S. 28 (2003).
15 https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf
16 除了英国、波兰，行使《里斯本条约》所赋予的退出选择权，而使该宪章在该国境内无拘束力。http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_en.pdf
17 Ashby Donald v. France, App. No. 36769/08 (Eur. Ct. H.R. Jan. 10. 2013)
18 HR 3 April 2015, m.nt. EE GS Media BV v. Sanoma BV and others (Neth.).
19 BVerfG, June 29, 2000, 3 GRUR INT. 149, &22 (2001) (Ger.).
20 https://www.whosampled.com/sample/76596/Sabrina-Setlur-Nur-Mir-Kraftwerk-Metal-on-Metal/
21 BGH Case I ZR 112/06 und 182/11.
22 Metall auf Metall, 31 May 2016, 1BvR 1585/13 (Ger.).
23 Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 15 mai 2015, 13-27.391 (France).
24 CA Versailles, 1e ch., Mar. 16, 2018, No. 15/06029.
25 Id 5.
26 Green Paper of the Commission of the EU, COM 466 (2008).
27 European Parliament Resolution of 9 July 2015, P8- TA-PROV (2015) 0273.
28 Id 4.
29 http://www.xinhuanet.com//globe/2018-04/06/c_137084661.htm
30 http://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20190321IPR32110/european-parliament-approves-new-copyright-rules-for-the-internet
