一 引言
2017年11月15日在美国纽约，达芬奇绘制的《救世主》（参考图片来自网络，下同）以将近4亿多美金价格成交（所有费用包含在内），拍卖过程仅20分钟，缔造史上最贵画作、最贵艺术品两项新世界纪录。国内当前最昂贵的是2017年拍卖的齐白石的《山水十二条屏》，以9亿多人民币成交。我们在惊叹天价画作同时，有没有想过，这么多钱，到底画家本人（或者其基金会/继承人）能够从中分得多少呢？或者说，画家本人作为创作者，应该得到多少收益分成才显公平呢？
其实通常来说，画家将一副画作第一次出售之后，所有权已经转移，那么以后的价格涨跌和画家本人已经没有关系了。事实上，中国的著作权确实也是这么规定的。
从另外一个角度来分析，如果在中国起诉一个画家涉嫌侵权，是否应该以画作初次出售时画家实际所得为依据来计算违法收入更为合理，而不是引用几十年后经过多次收藏倒手的拍卖价格呢？
虽然达芬奇创作的《救世主》在2017年于纽约拍卖成交价高达4亿多美金，但是在1958年的伦敦佳士得，《救世主》只拍出了45英镑。而国内当前拍卖价格最高（9亿多人民币）的齐白石的《山水十二条屏》，是齐白石免费送给朋友的，齐白石本人一分钱未拿。
假如今天有个齐黑石的画家突然要起诉白石先生的此作品抄袭雷同，索赔9亿人民币，白石先生只怕要从棺材里也得惊醒而跳起来应诉了。
当然全世界没有哪个法院会判赔9亿元的。退一万步讲即使上述假设的案例侵权成立，法院也需要考虑白石先生的实际所得，以及黑石先生的实际损害。如果白石先生没有非法收入而且黑石先生也没有实际损害（甚至可能因为起诉名人而出名获利），那么法院判决赔偿的可能性是很低的。根据不同案件的实际情况，中国的法官有一定的自由裁量权（从0到五十万人民币之间自由裁定）。又比如说，假设黑石先生世界闻名，作品在苏富比拍卖经常达到100万美金以上，那么法官可能会认为损害较大；而如果黑石先生的作品起价仅为5美金，还经常流拍没有人要，这种情况下，法官则可能会合理怀疑，黑石先生的起诉是否属于恶意起诉炒作以达到自己出名的目的。
齐白石《山水十二条屏》1925
达芬奇《救世主》
事实上，根据中华人民共和国著作权法(2010年修正)第二十一条规定，公民的作品著作权权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。第十八条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。由此我们可以看到，和西方大多数国家（包括比利时）的著作权法相比较，中国的著作权保护期间比较短（国外一般都是保护作者终生及其死亡后70年），而且对于美术作品这一类特殊的作品，中国法律对于艺术家‘二次获酬’（转售权）没有做出任何规定，也就是说，一个画家，初次出售其美术作品之后，不管将来其作品如何升值，将无法获得任何的收益，比利时jack chen 律师认为，这对于画家本人来说，无言是极不公平的。
和音乐作品不同，比如说随着电台电视电影的每一次付费的播放和引用，时间累计，一曲旋律简单的‘祝你生日快乐’作者已经获得超过5000万美金的版权费；和文学作品不同，比如说有华人的地方就有金庸的小说，每次小说的出版发行以及改编为电视电影，金庸先生都可以获得可观的版权收入；但是美术作品不一样，达芬奇无法要求每一个在卢浮宫看了一眼他的“蒙娜丽莎”的观众给他本人也支付版权费用；梵高以四百法郎的价格出售了他的作品“红色的葡萄园”，这就是他的全部收入（据说这也是梵高生前唯一得到出售的作品）。比利时jack chen 律师认为，即使后来的收藏家们可以在佳士得或者苏富比将此画拍卖超过1亿美金，如果缺少转售权的保护，那么该收入就和画家梵高的继承人（或者指定的基金会）已经没有一毛钱的关系了。
“红色的葡萄园” 75*93 梵高1888
所以虽然文学，音乐，美术，软件，设计，数据库等等都受著作权法保护，但是在西方法治国家，针对每一种类不同作品的不同特点，法律的保护都会有所不同（也即是说，不同类型的作品的著作权保护是不一样的）。针对美术作品的特殊性，根据比利时jack chen 律师介绍，2001年9月27日欧洲议会和理事会发表2001/84 / EC指令，规定欧盟成员国必须将“转售权”纳入国内的著作权的保护范围，以保护原艺术品的作者可以随着作品的增值也可以分享得到一定的合理的经济利益，即通俗地说，在一定的条件下，画家初次出卖一个作品之后仍然享有的‘二次获酬’权。
二欧盟指令主要规定如下（节选）：
根据比利时jack chen 律师介绍，欧盟指令的主要内容有：
1.会员国应为原艺术品的作者的利益提供转售权，转售权被定义为不可剥夺的权利，也不可提前放弃，
2.第1款所述的权利应适用于所有涉及作为卖方，买方或中介人的艺术品市场专业人士的转售行为，例如销售室，美术馆，以及一般而言，任何艺术品经销商。也就是说，以私人身份直接在个人之间进行而没有艺术市场专业人士参与的行为除外。关于直接从作者那里购买艺术品的美术馆的特殊情况，应允许成员国选择对在购置之日起三年内发生的那些艺术品免于转售权。
3.成员国可规定，如果卖方在转售前不到三年直接从作者处直接购买了作品，且转售价格不超过10，000欧元，则第1款所述的权利不适用于转售行为。
4.特许权使用费应由卖方支付。成员国可以规定，除卖方以外，第2款所指的自然人或法人之一应单独承担责任或应与卖方分担支付特许权使用费的责任。
5. 应该明确指出，本指令所带来的统一不适用于作家和作曲家的原始手稿。
根据欧盟的立法规定以及欧盟法院的有关判例，所有成员国都有义务在规定的期限内部将欧盟指令转化为国内立法，也就是说，除了某些极个别国家的特殊保留，欧盟指令实际上在欧盟境内都是有效的，即‘二次获酬’权在欧盟各国普遍有效。
三 比利时关于‘转售权’的著作权立法主要规定简介
根据2001欧盟指令，比利时随后相应修改了其国内的著作权法。根据比利时jack chen 律师介绍，目前比利时经济法典XI.175。§1的规定，在版权领域，转售权是图形或造型艺术原作作者享有的一项不可转让且不可剥夺的权利，从经济利益上考虑的有关作品的后续的销售利益的分享权利。
§2.转售权不适用于卖方转售不到三年前直接由艺术家提供的作品，且转售价不超过10,000欧元。证明遵守这些条件的责任在于卖方。
第XI.176条规定，转售权是根据销售价格（不含税）计算的，最低2,000欧元。转售权的金额固定如下：
-售价不超过50,000欧元部分的4％；
-售价在50,000.01欧元至200,000欧元之间的部分，收取3％；
-售价在200,000.01欧元至350,000欧元之间的部分，收取1％；
-售价在350,000.01欧元至500,000欧元之间的部分，收取0.5％；
-售价中超过500,000欧元部分的0.25％。
但是不得超过12,500欧元。
根据比利时jack chen 律师介绍，一般来说，卖方应该在2个月内向原作者支付转售权费用，否则作者有权在5年内起诉卖方。超过5年没有起诉的，法院不再保护。
关于转售权的保护期限：转售权的保护期限应与第93/98 / EEC号指令第1条规定的期限相同，即保护作者终生及其死亡后70年。
四 对中国艺术家的影响及在比利时成立艺术基金会（foundation）
根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第14b条规定，转售权仅在作者所属国家的法律允许的情况下才可用。因此，该权利是可选的，并受对等规则的约束。
而欧盟关于转售权的政策是，在欧盟以外很少有国家承认转售权的背景下，新经济的影响正在加快现代和当代艺术共同体市场的国际化进程，要求欧洲共同体在外部领域开放谈判，以使《伯尔尼公约》第14b条成为强制性的。欧盟认为，转售权的享有应仅限于共同体国民以及其国家对属于会员国国民的作者提供这种保护的外国作家。会员国应可以选择将这种权利的享有范围扩大到在该会员国惯常居住的外国作者。
也就是说，在中国国内著作权法没有相应规定而且和欧美国家没有达成对等互惠协议的时候，中国艺术家是不能适用该利益分享规定的。除非，如前所述，“会员国应可以选择将这种权利的享有范围扩大到在该会员国惯常居住的外国作者”。比利时的法律也做出了和欧盟指令类似的规定。
我们因此建议中国艺术家在比利时建立一个艺术基金会以从而适用比利时和欧盟的著作权法。事实上，建立艺术家个人的基金会来管理艺术家的作品的著作权也是国际艺术界最通行的惯例做法。比利时法律也允许甚至是欢迎外国的艺术家来比利时交流和发展，包括在比利时设立基金会。
在比利时设立个人的艺术基金会没有国籍和资金的限制。从著作权管理，资产的配置和继承，税务（比利时对于知识产权收益给予极大的税务优惠）甚至个人的移民定居比利时都有好处，相得益彰。限于本文篇幅，我们在此不再详述，有相关法律问题请直接联系作者d.chen@avocat.be
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